פסק-דין בתיק ע"א 11274/07

• 1.      לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת מ' אביב), בו נדחתה תביעה שהגישו המערערים נגד המשיב לפינויו משתי חנויות בנכס אשר המערערים ירשו מהוריהם (להלן - הנכס או המושכר).

• 2.      החנויות הושכרו על ידי אביהם של מערערים 1-3 (להלן: שטרנפלד), לאביו של המשיב בשנת 1963 על מנת שישמשו כעסק של בית קפה. בחוזה השכירות נקבעה הוראה לפיה "השוכר מתחייב לא להשכיר את הבית לאחר, לא את כולו ולא חלק ממנו ולא להעביר את החוזה על שם אחר בלי רשות המשכיר בכתב, ואם עבר השוכר על תנאי זה... הרי זו הפרת חוזה והרשות ביד המשכיר לדרוש את פינוי הדירה מיד".

עד שנת 1986 הופעל במקום על ידי אביו של המשיב בית קפה בשם "סביון". בשנת 1986 חתם אביו של המשיב עם ה"ה פורת ושטיין על הסכם "הפעלה וניהול", לפיו הוא "מתחייב למסור את הפעלת 'סביון' לידי המפעילים" לתקופה קצובה עם אפשרות להארכתה. הסכמים דומים נחתמו בין אביו של המשיב לבין פורת בשנים 1990 ו-1994, והם קוימו עד סוף חודש מאי 1995. אביו של המשיב שילם למשכיר תמורת הסכמתו של האחרון להכנסת המפעיל למושכר 1,500$ לחודש (החל מיום 1.4.94). 

• 3.      בעקבות הסכמים אלה הגיש שטרנפלד נגד אביו של המשיב תביעת פינוי מהנכס, בעילה של השכרת הנכס בניגוד לחוזה השכירות, כמו גם בעילה של ביצוע שינויים בנכס ללא היתר. בפסק הדין שניתן באותה תביעה (ת"א 20715/96 שנדון בפני כב' השופטת ב' כהנא) נדחתה התביעה. הדחייה בוססה על כך ששטרנפלד (המשכיר) ראה את ההסכמים  האמורים, אישר אותם ואף חתם על מסמכים המאשרים לאביו של המשיב להפעיל את בית הקפה באמצעות אחרים בתמורה לדמי הסכמה חודשיים. באשר לשאלה אם דובר  בהסכמי שכירות, קבע בית המשפט באותו פסק דין: "משהגעתי למסקנה עובדתית זו אין כל מקום לדון בשאלה האם המסעדה הושכרה או לא, כיוון שתוגדר אשר תוגדר צורת העברה של ניהול המסעדה לפורת, היא הייתה בידיעת התובע ובהסכמתו המלאה". עילת הפינוי שעניינה בביצוע שינויים בנכס נדחתה גם היא משום ש"... מהעדויות והמסמכים מסתבר שבמשך השנים היה ריטואל קבוע בין הצדדים, הנתבע היה מבצע שינוי, התובע מבקש תוספת וחוזר חלילה ...", ריטואל אשר "שידר לנתבע כי לא אכפת לו [למשכיר] מביצוע שינוי כזה או אחר ... ובלבד שהוא יקבל תשלום כלשהו ויפיק רווח נוסף מהנכס שלו". בנסיבות אלה נקבע כי "... אם קמה עילת פינוי מכוח סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב 1972, ... בנסיבות העניין, דהיינו 'הסכמתו' של התובע לקנות את ביצוע השינויים בתשלום, לא צודק יהיה להורות על פינוי הנתבע".

• 4.      בשנת 1998 חתם אביו של המשיב על הסכם עם חברת זעפרן בע"מ בו נקבע הראשון כ"מזמין" והאחרונה כ"קבלן", לפיו הוסכם כי  "במהלך תקופת ההסכם מתחייב הקבלן לספק למזמין ומתחייב המזמין לרכוש מהקבלן שירותי ניהול שיכללו טיפול כולל ואחריות מלאה להסעדה, שירות אירוח, וקייטרינג במסעדה וכן ניהול אדמיניסטרטיבי של כוח אדם וטיפול בספקים" (סעיף 3). "בתמורה לשירותים", נקבע בהסכם זה, "ישלם המזמין לקבלן דמי שירות בסך השווה ל-50% מהרווח התפעולי..." (סעיף 4 להסכם). תקופת ההסכם הכוללת נקבעה ל-3 שנים, אך כבר בחודש ספטמבר 1998 הסכימו המשיב ואביו עם נציגי זעפרן על הפסקת ההסכם החל מחודש אוקטובר 1998 (להלן: הסכם זעפרן).

אביו של המשיב נפטר בשנת 1999, ושטרנפלד נפטר בשנת 2001.

• 5.      בשנת 2001 מסר המשיב את ניהול המסעדה לחברת "מומנט 2001 בע"מ" (להלן: מומנט). לצורך כך נחתם בין הצדדים "חוזה ניהול" (להלן: הסכם מומנט), בו נקבע הראשון כ"בעלים" והאחרונה כ"מנהל". על פי חוזה זה "המנהל יסייע לבעלים בהפעלת המסעדה באופן שהוא ינהל ויפעיל את המסעדה והבעלים ימסור לו את הזכות לניהול המסעדה באורח זמני לפי רישיון זמני הניתן לביטול בהתאם לתנאי הסכם זה... ותוך שהמושכר יימצא תמיד בחזקת הבעלים החל מיום 01/09/2001 ועד ליום 31/08/2002". על פי סעיף 23 להסכם נקבע כי "המנהל יפעיל במבנה בו מצויה המסעדה את עסק המסעדה בלבד ואילו הבעלים ימשיך לנהל בעצמו בנכס בלבד את אפיית ומסירת הפיצות ומוצרי מאפה איטלקיים..." (סעיף 23 להסכם). אשר למעמד הצדדים ביחס לנכס נקבע כי "למען הסר ספק, אין במסירת הזכות לנהל משום מסירת חזקה או כל זכות במקרקעין והבעלים לבדו הינו המחזיק במקום..." (סעיף 7 להסכם), וכי "שום דבר בהסכם זה לא יתפרש ולא ייחשב כיוצר עסקת שכירות..." (סעיף 40 להסכם).

"תמורת שירותי הניהול שייתן המנהל לבעלים לפי הסכם זה ... [נקבע בהסכם] הוא יהיה זכאי ל-90% מרווחי המסעדה ואילו הבעלים יהיה זכאי ליתרת הרווחים. למרות האמור לעיל... חלקו של המנהל ברווחי המסעדה שיועברו אליו על ידי המנהל מדי חודש בחודשו לא יפחת מ-5,000$ ארה"ב בתוספת מע"מ" (סעיף 14 להסכם). עוד נקבע בהסכם כי "... המנהל אחראי בלעדית לניהול החשבונות כעוסק רשום עצמאי, רישומי תקבולים וניהול חשבונאי ומיסויי תקין ונכון..." (סעיף 19 להסכם), הוא גם יהא "אחראי לקיומם בתוקף של כל הרישיונות וההיתרים הדרושים... לרבות רשיונות עסק", וכן יהא "אחראי לכל תקלה, אובדן או נזק... " (סעיפים 27 ו-28 להסכם).

בשנת 2002, לאחר פיגוע חבלני שהתרחש במקום ביום 9.3.02, חתמו המשיב ומומנט על הסכם לפיו תשקם מומנט את הנכס באמצעות פיצויי מס רכוש (להלן: הסכם השיקום), והצדדים ימשיכו את יחסיהם במסגרת הסכם הניהול. בהסכם נקבע כי "היה והמנהל והבעלים ישלימו את העבודות לשביעות רצונם במועד המוקדם האפשרי יהיה המנהל רשאי, אך לא חייב, להאריך את תקופת ההסכם מיום 5.9.01 בארבע שנים נוספות... ובמקרה זה יחודש ההסכם וזאת מעבר לתקופת ההסכם המרבית על פי כל האופציות בארבע שנים נוספות...".

• 6.      בעקבות הסכמי זעפרן ומומנט, הגישו המערערים נגד המשיב את תביעת הפינוי נשוא הליך זה, אשר בוססה על שתי עילות עיקריות: השכרת הנכס לאחר וביצוע שינויים במושכר. בתביעה גם נטען, אף שבשפה רפה, שהמשיב כלל לא היה דייר מוגן בנכס, ומכל מקום הוא נטש את הנכס.

• 7.      בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט קמא נדחתה התביעה. בפסק הדין נקבע כי בפועל אין מחלוקת כי המשיב היה דייר מוגן בנכס, וכי העילות על יסודן הוגשה תביעת הפינוי - השכרת הנכס לאחרים ב-1998 וב-2001 וביצוע שינויים במושכר - לא הוכחו. אשר לעילות ההשכרה, נקבע בפסק דינו של בית המשפט קמא, כי הסכם זעפרן מ-1998 היה הסכם ניהול, ולא היה הסכם שכירות, וכי המערערים ממילא מושתקים מלטעון לפינוי הנכס על יסוד הסכם זה, לאחר שהודו כי אישרו את מעמדו של המשיב בנכס ב-1999. בהתייחס להסכם מומנט משנת 2001, נקבע בפסק הדין שמומנט לא שכר את הנכס, לא הוקנתה לו מכוח הסכם זה זכות קניינית בנכס, וכל שניתן למומנט על פי ההסכם הייתה רשות שימוש בנכס לצורך ניהול בית הקפה. בית המשפט קמא דחה בפסק דינו גם את העילה שעניינה בביצוע שינויים במושכר.

• 8.      בערעור שבפנינו טוענים המערערים, ראשית, כי המשיב כלל לא היה דייר מוגן בנכס, לא בזכות אביו ולא בזכות עצמו, וכי בית המשפט קמא טעה משקבע שבשאלה זו לא נפלה בין הצדדים מחלוקת. לטענת המערערים, בית קפה מומנט איננו המשכו של בית הקפה "סביון". ומשלא הוכחה זהות בין שני בתי העסק, "סביון" ו"מומנט", קמה עילת פינוי גם בשל נטישת המושכר. עוד טוענים המערערים, שהסכם זעפרן הקים עילת פינוי משום שהוא היה חוזה שכירות ולמצער, על פי הנוהג שהתגבש בין הצדדים, כריתתו של הסכם זה חייבה קבלת הסכמת הבעלים, הסכמה שלא ניתנה. לשיטת המערערים, גם הסכם מומנט מהווה חוזה שכירות מוסווה ובית משפט קמא טעה כאשר סיווג הסכם זה כהסכם ניהול, שכן מאפייניו של הסכם מומנט תואמים הסכם שכירות ואינם תואמים הסכם ניהול. 

• 9.      המשיב טוען שממצאיו של בית המשפט קמא מבוססים ואין מקום להתערב בהם. הוא מוסיף, שבכל מקרה, טענות המערערים, למעט טענת ההשכרה והטענה בדבר ביצוע שינויים במושכר, מהוות הרחבת חזית, שכן הן לא נטענו בפני בית המשפט קמא. לשיטתו, לאחר פטירת אביו הוא הפך, מכוח זכותו של אביו, לדייר מוגן, וזכות זו כלל לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. טענתו המרכזית של המשיב היא שהנכס כלל לא הושכר, לא לזעפרן (על ידי אביו המנוח של המשיב) וגם לא למומנט, וכי הזכויות שניתנו למפעילים אלה בנכס היו זכויות שימוש וניהול ולא זכויות שכירות. אשר לעילת הנטישה, טוען המשיב שלצורך ביסוס עילה זו היה על המערערים להוכיח שהוא אינו מתכוון לחזור אל הנכס, דבר שלא הוכח. מכל מקום, טוען המשיב, גם אם קיימת עילת פינוי, הוא זכאי לסעד מן הצדק אשר ימנע את פינויו.

דיון

• 10.  המערערים לא חלקו על כך שהם קיבלו מן המשיב תשלומים עבור הנכס, אך טענו כי עשו זאת לאורך כל התקופה בה החזיק בנכס תחת מחאה. הם סומכים טענה זו, בין היתר, על נספח ל"א לתצהירו של מר ברוך בנציוני (ראה גם סעיפים 25 ו-26 לתצהירו), שהוא מכתב אשר נשלח ביום 12.1.97 לאביו של המשיב, ע"י בא כוחו של שטרנפלד לפיו לאור הדיון התלוי ועומד בת"א 20715/96, ייגבו השיקים שנמסרו עבור דמי השכירות כדמי שימוש ראויים בלבד ו"אין לראות בגביית השיקים משום ויתור מצד התובע על עילת פינוי כלשהי הקיימת בידו". לטענת המערערים מכתב זה תומך בטענתם לפיה הם קיבלו את דמי השכירות מן המשיב תחת מחאה בלבד ובקבלת השיקים לא היה משום ויתור על טענתם כי המשיב אינו דייר מוגן בנכס (גם קודם להגשת התביעה).
• 11.  איננו מקבלים טענה זו. ראשית, ככל שבמכתב זה היה כדי להבהיר שתשלומי שכר הדירה מתקבלים תחת מחאה, תוקפה של מחאה זו היה יפה לשעתה, היינו בהתייחס לסכסוך בין הצדדים שנדון בת"א 20715/96, והיא פקעה עם מתן פסק הדין באותה תביעה. שנית, המערערים לא הצביעו על כל פנייה ברורה למשיב בטענה כי זה לא היה דייר מוגן בנכס קודם להגשת התביעה. בכתב התביעה המקורי שהוגש בהליך זה ביום 13.12.01 ובכתב התביעה המתוקן שהוגש ביום 1.10.02 צוין אך באופן לאקוני כי "לאחר פטירת הדייר טען הנתבע מס' 1 כי הוא רכש את זכויות הדיירות המוגנת כחליפו של הדייר" (ס' 15 לכתב התביעה המקורי; סעיף 16 לכתב התביעה המתוקן) וכי "הנתבע מס' 1 כלל לא רכש במושכר זכות דיירות מוגנת" (ס' 19 לכתב התביעה המקורי; ס' 20 לכתב התביעה המתוקן). קרי, המערערים לא ביססו תביעתם על עובדות כלשהן מהן ניתן ללמוד שהמשיב אינו דייר מוגן בנכס. מן הראיות אף עולה כי פנייתם הראשונה של המערערים אל המשיב בה הם העלו טענה זו - כי הוא אינו דייר מוגן בנכס - הייתה ביום 2.10.02, ובכתבי הטענות של המערערים הטענה עלתה רק בכתב התביעה המתוקן שנית שהוגש לפי החלטת בית המשפט מיום 19.11.03. גם בכתב תביעה זה הטענה עלתה בדרך אגב בלבד, וכל שנטען בו בעניין זה היה כי אביו של המשיב איבד את זכותו במושכר, וכפועל יוצא מכך איבד גם המשיב את זכותו, "מה גם שהוא עצמו לא הוסיף לנהל במושכר את עסקו של הדייר".

מכל אלה עולה שאין ראיה על כך שהמערערים סברו בזמן אמת שהמשיב לא הפך, לאחר מות אביו ומכוח זכותו של האחרון לדייר מוגן בנכס, וטענה זו הועלתה על ידם לראשונה, לכל המוקדם, לקראת סוף שנת 2002, כשנתיים וחצי לאחר מות אביו של המשיב. גם אז הועלתה הטענה באופן מובלע, כנראה בהסתמך על ההנחה שהסכם זעפרן שנחתם בחיי אביו של המשיב הוא שהפקיע את זכותו של המשיב לדיירות מוגנת.

במצב דברים זה אנו סבורים שאין עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה מעמדו של המשיב כדייר מוגן בנכס לא היה שנוי במחלוקת, ואין לאפשר העלאת עניין זה לראשונה במסגרת הערעור.

• 12.  מקובלת עלינו גם עמדת בית המשפט קמא לפיה, הכרתם זו של המערערים במשיב כדייר מוגן, למרות שידעו על הפעלת המושכר בחיי אביו של המשיב באמצעות זעפרן (גם אם לא ידעו את פרטיה המדויקים), בלא שהעלו כלפי המשיב טענה או תביעה בדבר הפרת הסכם השכירות, משתיקה אותם מלטעון כיום לעילת פינוי בגין הסכם זעפרן.